今日精选
MAY. 2023
《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。
结合前述法条内容分析，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，只是认为在校生于勤工助学的特定情况下可视作未建立劳动关系；因此未取得毕业证的应届生只要年龄超过十六周岁，亦同等具备劳动关系的主体资格。
在司法实践中，暂未毕业的应届生是否具备劳动关系的主体资格，能否顺利与用人单位建立劳动关系，全国各地不同法院有着不同的认定，《最高人民法院公报》倾向于肯定观点，我们通过对深圳市同类案例的检索后发现，深圳地区也持肯定观点。
如（2018）粤0305民初11334号 案例中，法院认为：“本案中，被告系与第三人签订《入职培训协议》及《定制培养协议》，其身份虽为在校大学生，但符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，且被告并非利用业余时间进行实习或勤工助学，第三人系以用工为目的与被告签订上述协议，而我国现行法律并未对在校生成为劳动关系主体进行禁止性规定，故被告符合法律、法规规定的主体资格。”
即目前深圳地区的大部分法院对于在校生是否具备劳动者的主体身份系持肯定态度，在主体身份均适格的情况下，法院则会根据实习活动的具体情形以及双方的证据材料判断是否建立劳动关系。
一、我们先来看下深圳地区的法院案例是怎么说的：
法院认为：“李子辉提交的招聘广告、发放工资转账记录以及收入证明、离职证明等，证据确实、充分，足以证明公司与李子辉之间存在劳动关系。……公司对李子辉的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，并不违反法律规定。原劳动部相关规定，主要是针对学生实习、社会实践等以学习为目的劳动活动。而本案中，李子辉并非实习或社会实践，所以不能仅以李子辉为在校学生，即认定双方不成立劳动关系。”
本院认为：“本案中，赵璐为证明其与公司之间属于劳动关系，提交的证据为《离职证明》、《深圳市社会保险参保证明》，虽然公司主张《离职证明》系盖空白公章后打印的，但并未提交证据证明，法律也并未禁止公司成立之前与劳动者建立劳动关系，故仅凭公章加盖的位置及公司成立时间不足以否认《离职证明》的真实性，而《离职证明》的内容恰恰显示赵璐遵守公司规章制度、接受公司管理、从事公司安排的工作、有明确的岗位、接受公司支付的报酬，因此双方建立的是长期、稳定的劳动关系，而非通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学或以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习，加之公司未对给其所谓的“实习生”购买社会保险作出合理解释，原审认定双方建立的是劳动关系并无错误，本院予以维持。”
法院认为：“被告作为在校大学生的身份并不意味着其不能与用人单位建立劳动关系。判断被告在原告处期间究竟是实习还是工作应结合各方面的具体情况而定。从本案来看，首先，从双方均认可的入职表和入职需知的内容来看，被告在入职时使用的并非是实习学生的身份而是普通劳动者的身份，该入职表和入职需知与原告公司的其它普通员工（非学生身份）的入职表和入职需知的格式、内容基本相似，由此可见，原、被告双方在原告入职时的真实意思应该是双方建立劳动关系，而非实习关系；其次，从被告的工资发放数额和方式来看，也与原告公司的其它普通身份的劳动者相似；再次，原告还为被告购买了社保。综上所述，原告关于双方之间是实习关系的理由不能成立，本院不予采信。”
二、通过分析前述案例，我们可以清晰得知，法院对于勤工助学的实习活动的认定，一方面会看是否系由学校统一组织安排到就业单位工作或实习，是否属于教学或实习的一部分，一般会体现在大二、大三学期的实习活动，或者是学校要求的毕业前需要完成实习活动的课程要求；另一方面会看该实习活动是否系在校生于在校学习期间利用课余时间通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学，或目的更多是为补充课堂知识、积累社会实践经验的没有工资报酬的实习活动。因此，勤工助学实习活动的性质更多会从实质行为的目的和出发点进行分析认定，并非仅凭协议约定或在校生尚未毕业而进行认定。
三、同时，结合法律规定和司法实践来看，在暂未毕业的应届生具备劳动关系的主体资格的基础上，若在校生系基于毕业就业的目的开展实习活动，在实习期间从事与企业业务相关的工作，服从企业管理，遵守各项规章制度，企业定期对其进行工作考核和工资发放，甚至为其缴纳社会保险，将在校生视作其他普通员工正常对待的，即在校生已与企业存在从属性，双方有长期、稳定的用工合意，那么双方被认定为存在事实劳动关系的概率较高。
四、如未毕业的应届生与企业被认定为事实劳动关系的，那么企业应当自在校生提供实习服务之日起即需履行作为用人单位的相关义务，双方的事实劳动关系应当由劳动法律法规来进行约束。除企业需要履行社保缴纳的义务外，双方劳动关系的终止或解除事宜需要按照劳动合同法来明确，同时，用人单位可能会面临未签订书面劳动合同之二倍工资差额的风险。
一、优先选择签订三方实习协议。三方实习协议主体为企业、学校和在校生，且协议版本大多为学校提供的不可调整的范本文件，协议中明确实习活动具有社会实践的性质，且加之学校的盖章确认，更易降低企业和在校生建立事实劳动关系的风险。如无三方实习协议，则建议企业和在校生签订的实习协议中明确约定双方之间不存在劳动关系，实习时间最好为假期、短期或者不定期以便认定业余时间，在条款表述上避免使用“工作”、“工资”、“管理”等字眼。
二、将实习生与正式员工分别管理，不要求实习生按照正式员工的管理签署填写相应的表单文件，不以正式员工的标准和要求对实习员工进行考勤和管理，在实习安排和任务布置时降低实习员工与核心业务的关联度，减少业务方面的任务量，避免将规章纪律考核和业务绩效与实习报酬发放进行挂钩，增加实习生业余时间勤工俭学的证明力，降低被认定为事实劳动关系的风险。
三、实习期限设置为短期期限，最好在实习生毕业前期满终止实习关系，同时明确实习结束后需要提供实习总结和实习评价，不必过分详细了解在校生毕业后的就业意向。如企业在实习期间确考虑到毕业留用的，则建议可要求在校生回校后签署三方就业协议（毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议，由企业、学生、学校三方共同完成），待在校生处理完毕业手续后，再依照三方就业协议的约定办理入职手续。
四、如企业综合考虑在校应届生的专业能力和综合素质后，认为系值得培养的对象，且留用机会较大的，建议可直接与应届生签订劳动合同，建立劳动关系，一方面可以行使合法合规的用工自主权对其进行考核管理，另一方面可以避免后续被认定事实劳动关系后进而产生的未签订书面劳动合同二倍工资差额的风险。
五、需特别提示的是，在实习关系下，如实习人员在实习过程中遭受损害，企业作为用工主体如存在过错应承担相应的赔偿责任；因此造成第三人损害的，用工主体应对外承担侵权责任，即用工主体仍有被认定需要承担雇主责任的情况。因此建议企业可考虑为实习生购买“雇主责任险”或申报单项特定工伤保险（广东省企业）以部分规避己方雇主责任。
关注“海涵律师事务所”公众号
及时获取实时专业的法律资讯信息
以及对外公开培训课程
课程报名以及业务咨询
