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JAN. 2021

• 通常情况下，如果品牌商没有与经销商在合同中约定相应禁止条款，那么法院一般不会认为经销商违约，因此即便经销商将商品再次转卖或者低价销售，也不会承担相应违约责任。

律所近期收到了很多顾问单位咨询：经销商总是窜货、乱价怎么办？其中，特别让品牌商头痛的就是：经销商没有经过品牌商同意，将产品转卖给他人，产品流入市场后，出现产品被二次转卖或者多次转卖的现象。

由于产品经过多次转卖，市面上出现了大量卖家在未经品牌商授权的情况下销售产品，卖家随意定价甚至以较低的价格销售品牌商所属产品。

面对这类问题，品牌商如何去维权已经成为公司经营过程中的遭遇的首要难题。卖家有没有侵犯品牌商的注册商标专用权？是否构成不正当竞争？经销商需不需要承担相应的法律责任？

我们先通过几个典型的案例来看看法院对这类问题的认定，通过法院裁判逻辑进行思考：品牌商如何才能够维护自己的合法权益？

第一个问题：卖家没有经过品牌商授权，销售品牌商产品的行为有没有侵犯品牌商的注册商标专用权呢？

结合深圳市南山区人民法院的一个案件来看：

原告深圳市淑女屋时装股份有限公司是一家经营女装服饰的公司，2010年，淑女屋公司成功申请了“淑女屋”的注册商标专用权，“淑女屋”商标主要是用于公司生产的衬衫、服装、内衣等商品。被告黄先生在淘宝开了一家服装店，从事代购业务，黄先生在没有经过淑女屋公司的授权下，在店铺销售了淑女屋公司的服装。

淑女屋公司发现后，认为黄先生在没有经过原告授权许可，也没有与公司签订任何合作协议的前提下，销售淑女屋公司的产品侵犯了淑女屋公司的注册商标专用权，并以此为由向深圳市南山区人民法院提起诉讼。

最后法院经过调查，黄先生销售的商品是淑女屋公司的正品，根据“商标权用尽原则”，淑女屋公司没有权利禁止黄先生在转卖过程中继续使用“淑女屋”的商标，黄先生仍可以继续销售淑女屋公司商品。

这里所说的“商标权用尽”的含义，是指商标权所有人和被许可使用的其他人，只要是以合法的方式销售或转让，权利人就无权禁止他人在市场上再行销售该产品。因此，那些从品牌商处取得货源或者直接从经销商处拿货的卖家，即便没有与品牌商签订授权协议，也不构成侵犯注册商标专用权。

我们认为，根据“商标权用尽”原则，卖家销售的产品如果的确来源于品牌商，那么卖家的行为不构成侵犯品牌商的注册商标专用权。

第二个问题：卖家没有经过授权，其销售正品的行为是否构成不正当竞争呢？

维多利亚的秘密公司也曾经因此起诉了上海一家服饰公司，我们一起来看看这个案件中法院针对类似行为是如何认定的：

原告维密公司享有“维多利亚的秘密”的注册商标专用权，被告锦天公司的经营范围包括服装销售，锦天公司在经营期间，通过合法途径获取到维密公司的商品货源后，开始销售维密公司商品。

被告锦天公司在销售商品期间对外宣称锦天公司是“美国内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，原告维密公司以被告锦天公司没有经过授权对外宣称锦天公司是原告的总经销商，并且销售维密公司商品为由，认为被告锦天公司侵犯了维密公司的注册商标专用权以及认为被告锦天公司构成不正当竞争。

最后法院经过调查，发现被告锦天公司销售的商品来源于原告维多利亚的秘密公司的母公司，产品均是正品，根据“商标权用尽”原则，不构成侵犯注册商标专用权。

但是，被告锦天在没有经过原告公司授权许可的情况下，对外宣称“美国内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”属于虚假宣传的不正当竞争行为，会使公众误以为被告锦天公司与原告维密公司存在授权许可关系，从而利用原告的知名度获取不正当竞争优势，因此构成不正当竞争。

因此，未经授权的卖家如果在销售权利人产品发布广告不当，导致消费者误以为卖家与品牌商之间存在授权许可或者其他合作关系的，则有可能会被法院认定卖家构成不正当竞争。

我们认为，如果卖家存在利用品牌商的知名度进行宣传，并且在宣传过程中虚假宣传、或者擅自使用品牌商有一定影响力的商品名称、包装、企业字号导致消费者误认为品牌商与卖家之间存在某种联系的，可能构成不正当竞争。

第三个问题：经销商低价销售品牌商产品或未经许可将商品转卖他人，是否需要承担违约责任？

在下面这个案例中，正是因为双方在《经销合同》中设置了经销商需要对“窜货乱价”行为承担违约责任，法院最后依据双方合同约定认定经销商需要承担相应的违约责任。

2013年，大旺公司与新航公司签订《经销合同》，约定大旺公司授予新航公司在特定区域的经销权，如果大旺公司在经销区域以外销售新航公司产品，包括在网络上销售，无论产品供货价格高低，均属于“窜货”，一旦大旺公司发现新航公司的窜货行为，就可以要求新航公司承担违约责任。合同还约定，新航公司及新航公司的下游客户应当保证按照大旺公司的价格进行销售，否则视为乱价，大旺公司也可以以此为由追究新航公司的违约责任。

2014年6月18日，其他区的经销商在门店发现新航公司销售的大旺公司的产品。大旺公司了解情况后，决定对新航公司扣罚30000元保证金。同时，大旺公司还发现新航公司下属门店的产品销售价格，大旺公司决定对新航公司扣罚500元。

法院经过调查，认为新航公司与大旺公司签订的案涉《经销合同》合法有效，新航公司存在合同约定的“乱价”和“窜货”行为的情况下，应当承担相应的违约责任。

通常情况下，如果品牌商没有与经销商在合同中约定相应禁止条款，那么法院一般不会认为经销商违约，因此即便经销商将商品再次转卖或者低价销售，也不会承担相应违约责任。

通过上面三个案件，大家可以知道，品牌商一般是通过商标权侵权诉讼、不正当竞争诉讼或者追究经销商违约责任三种方式进行维权。下面分析一下这三种维权方式各自的利弊：

第一，品牌商以卖家侵犯注册商标专用权起诉卖家是否可行。

通过南山区“淑女屋”的案例我们可以知道，如果卖家销售的商品确实来自于品牌商，卖家没有假冒行为，根据“商标权用尽”原则，卖家并不构成侵犯注册商标专用权。

品牌商在使用这种维权方式的时候，需要特别注意这一点，如果卖家销售的产品是正品，那么以卖家侵犯注册商标权为由起诉卖家很有很能败诉。

第二，品牌商以卖家构成不正当竞争为由起诉卖家是否可行。

我们认为，这种维权方式具有可操作性，也存在较大的胜诉可能性。我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得实施混淆行为，让消费者误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，比如，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或者擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名等行为都有可能被认定为构成不正当竞争。

而未经品牌商授权销售产品的卖家极有可能在发布广告过程中触碰到这些底线，因此品牌商在使用这种维权方式时，可以搜集卖家使用品牌商的名义发布广告或者在广告中暗示消费者他们与品牌商有特定的合作关系等证据。

第三，品牌商是否可以以经销商“窜货”、“乱价”为由追究经销商的违约责任。

这种维权方式比上述两种维权方式操作空间更大，使用这种维权方式的关键点在于品牌商与经销商之间必须订立合同，同时在合同中设置经销商窜货、乱价的违约条款，品牌商发现经销商有“窜货”、“乱价”行为后，可以根据合同起诉经销商，要求经销商承担相应的法律责任。

实际生活中，除了经销商之外可能还存在分销商，如果在分销商一级出现乱价、窜货的现象，由于品牌商与分销商之间并不存在合同关系，所以品牌商很难追究分销商的法律责任。

对此，我们建议加大对经销商的监管力度和加重经销商“窜货”、“乱价”的违约责任。比如在前面介绍的第三个案例中，品牌商大旺公司在合同中约定，经销商新航公司以及新航公司的下游客户应当保证按照大旺公司的价格进行销售，否则视为乱价，大旺公司可以以此为由追究经销商新航公司的违约责任。

通过上述分析，我们可以明确两点：

① 如果卖家确实存在不正当竞争行为，那么品牌商可以此为由起诉卖家要求卖家承担相应赔偿责任；

② 品牌商在与经销商订立合同时，需要提前在合同中设置相应禁止“窜货”、“乱价”以及违约责任条款。