小海公司是近年来从事计算机软件开发的新兴企业。2017年，小海公司内部的6名资深员工集体跳槽，入职了另一家与小海公司有竞争关系的小鸥公司。

该6名员工于离职前拷贝了公司大量的商业秘密，包括计算机软件的数据代码等信息、以及与小海公司有深度合作关系的客户名单。小海公司因此遭受了巨大的经济损失。

经调查，这6名员工分别为软件开发部门及公共关系部门的相关负责人，他们的日常工作频繁接触到企业的商业秘密。

小海公司由于对商业秘密的认识不足以及疏忽，并未采取任何实质有效的保密措施，也因此造成秘密遭受泄露的局面。

商业秘密是一个企业的无形资产，它的价值无法用金钱准确计算，但一旦被泄露，带给一个企业的损失可能是十分巨大的。由此可见，商业秘密作为企业的核心竞争力，在商战中的重要性不言而喻。

近年来，侵犯商业秘密的案件频繁发生，严重侵害企业知识产权，影响市场公平竞争合理机制，进而影响经济社会发展大局。由于电子科技技术的迅速发展、企业对于内部商业秘密保护意识不强，都为商业秘密的保护带来一定的难度。

※ 商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

企业要做到对商业秘密的妥善管理，不至于在不经意间将商业秘密流失或者被他人有意甚至恶意侵犯，先决条件是对自己所有的商业秘密的构成有充分的了解。一般而言，企业常常会采取保护措施的商业秘密有：

① 产品或产品的组成方式。在企业尚未对新开发的产品申请专利且未投放入市场时，产品属于企业的商业秘密。对于小海公司这样的从事计算机软件开发的企业而言，计算机软件的数据代码等内容，也可纳入商业秘密的范畴。

② 配方，包括化学配方、工业配方、食品配方、化妆品配方等及其确切的成分比例。在食品配方方面，为大众所熟悉的有可口可乐、肯德基蛋挞的成分。

③ 制作工艺或程序。比如生产产品的工艺技术，或在生产中总结的经验技术等。

④ 客户情报。能够受到法律保护的客户情报，区别于单纯的客户名称及联系方式等相关内容，应当是企业通过一定的接触，或耗费了一定人力、物力、财力进行搜集、加工、整理后获得的具有独特性的资料。

⑤ 其他资料。其他与企业生产、经营相关的技术信息或经营信息，如产品图纸、公司的销售计划或会计财务报表等，都可能成为商业秘密。

盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。

其中较为常见的手段为盗窃，例如单位内部或者外部人员盗窃，内外勾结盗窃等。

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损害的，构成侵犯商业秘密罪。

为了严厉打击近年来侵犯知识产权的行为，并且创造良好的营商环境，最 高人民法院于今年9月12日发布了《最 高人民法院、最 高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，将侵犯商业秘密的入罪门槛由原来的“五十万”调整至“三十万”。

这意味着，如因侵权人侵犯商业秘密给权利人造成损失的数额或侵权人因侵权所获得的数额达到30万元以上，需要承担刑事责任。

此外，除了入罪门槛的降低，入罪的情形还得到一定程度的扩充。如出现侵权人因侵权直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的或造成权利人其他重大损失等情形。

若证据充分，文首案例中的6位员工很有可能构成侵犯商业秘密罪。那么，对于侵犯商业秘密的行为，应当如何进行举证呢？

对于侵权的举证责任，需由权利人证明其具有商业秘密的权利基础以及侵权行为的存在。商业秘密权利人需要提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取了保密措施，且该商业秘密被侵犯。

① 权利人有证据表明涉嫌侵权人有机会、有渠道获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。

② 权利人有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者存在相关的风险。

③ 权利人有其他证据表明商业秘密已经被侵犯。

对于侵犯商业秘密的行为，即使无法达到量刑标准，工商行政部门可以予以行政处罚，权利人有权要求民事赔偿。

① 根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，工商行政管理机关可以对侵权人处以责令停止违法行为并根据情况处以罚款。

② 根据《反不正当竞争法》，被侵权人如因他人侵权受到损失，侵权人需根据权利人的实际损失进行赔偿。如实际损失难以确定，侵权人依据其因侵权所获得的利益对权利人进行赔偿。此外，侵权人还应当承担权利人因为调查该侵权事实所支付的合理费用，例如诉讼费、律师费等。

文首案例中的小海公司，投入了大量资金及精力进行计算机软件的开发与研究，却忽视了对商业秘密的保护，导致6名熟悉公司内部情况的员工有机可乘。

为了避免产生类似后果，建议公司提前采取商业秘密保护措施，例如：

① 法治意识培养。

企业应当高度重视保护知识产权，加大法治教育培训力度，增强内部员工法律意识和风险防范能力。

② 书面保密工作。

公司可以与员工签订保密协议，或在与员工的劳动合同中明确员工的保密义务及其内容和范围。此外，还可以在章程、公司培训或规章制度中明确保密的责任。除公司与员工之间的保密责任外，公司在对外签订商事合同时，可以增添保密条款，要求合同相对方对交易中可能接触到的商业秘密进行保密。

③ 权限管理。

如公司内部的厂房或车间等生产经营场所涉及商业秘密，建议对来访者进行限制。对于企业的电脑或者办公系统中含有需要保护的商业秘密内容的，可以为不同的员工设置不同的权限。

④ 离职管理。

员工离职前，建议公司采取恰当的保护措施，并且将该部分措施固定下来，纳入各个部门的业务流程中。如要求员工离职时登记、返还、清除或销毁其所占有的商业秘密载体。

⑤ 痕迹管理。

如遇法律纠纷，要注重收集保全有关证据，善于运用法律武器保护自身合法权益。

1.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

第七条 违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照 《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。   

工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：  

（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人。

（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

2. 《中华人民共和国反不正当竞争法》

第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。  

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。  

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。  

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

3.《中华人民共和国刑法》

第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：   

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；   

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；  

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。  

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。  

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。  

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

4. 《最 高人民法院、最 高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

第四条   实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。