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AUG. 2024
部分企业认为，返聘员工的企业忠诚度相较于未离职员工更高，能给企业带来新的经验，且培训成本低，工作适应力更强。因此实践中，企业返聘员工的情况屡见不鲜。
随之而来的问题是：对于返聘员工，企业可以再约定试用期吗？对于这个问题，如果企业判断和处理不到位，还可能会引发法律风险。本篇法讯则重点解答此疑惑，让企业吃个定心丸。
试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限，其主要法律依据体现在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）《关于〈劳动法〉若干条文的说明》《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》等法律规范中。
海涵将通过分析司法实践案例的方式，探讨企业是否能对离职又重新入职的员工再次约定试用期。
司法实践中，有人民法院严格按照《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，认定企业再次约定试用期约定因违法而无效。 案例如下： 案例1：沈阳市浑南区人民法院审理的（2022）辽0112民初15040号案件中认为：原告于2022年3月15日入职被告公司后离开，原告于2022年8月1日再次入职被告公司，工作一个月后再次离职。根据法律规定，同一用人单位和劳动者，不允许有两个试用期。 案例2：武汉经济技术开发区人民法院审理的（2022）鄂0191民初4863号案件中认为：用人单位与劳动者建立劳动关系应依法签订书面劳动合同，且不得违反试用期规定，并应遵守《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。双方2021年10月5日签订的劳动合同因违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，该劳动合同中对试用期的条款无效。 也有人民法院认为，离职员工重新入职的间隔时间较短，且入职后重新担任原职，认定企业重新约定试用期违法，案例如下： 案例3：广东省中山市中级人民法院审理的（2017）粤20民终218号案件中认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”李XX原在XX科技公司处任职维修部经理，其从XX科技公司处离职后不到一年时间即重新入职XX科技公司处，并重新担任原职，在此情形下，XX科技公司与李XX仍约定试用期，明显违反了上述规定，且XX科技公司也未举证证实李XX存在约定的试用期内不合格的情形，故XX科技公司以李XX试用期不合格为由与李XX解除劳动合同违法，应认定为违法解除劳动合同。 司法实践中，有人民法院也会考虑员工重新入职的间隔时间、重新入职的岗位与原岗位是否一致等维度考虑企业重新约定试用期是否违法。 案例如下： 案例1：浙江省宁波市中级人民法院审理的（2021）浙02民终2128号案件中认为：试用期的存在是给予劳动者和用人单位一个过渡期限以最终确定是否合适建立一段长期稳定的用工关系，而法律之所以禁止劳动合同中多次约定试用期是防止用人单位以此变相扣减劳动者的薪资或随意解除劳动关系。但此条法律规定适用的前提应该是在同一段劳动合同期限内。若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动关系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化，再行约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义之法律原则。 因此结合本案案情，一审法院认为XX学院在诉争劳动合同中约定试用期并不违反法律规定，XX学院向宋XX发放的工资也不低于法律对试用期工资的强制性规定，宋XX要求XX学院补发试用期工资，缺乏依据，一审法院不予支持。 案例2：深圳市龙岗区人民法院审理的（2019）粤0307民初18895号案件中认为：双方争议的焦点在于员工离职后又重新入职，能否再次约定试用期，是否适用《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。首先，原告提交《工伤事故调查报告书》《行政判决书》以证明其系因机器故障导致工伤，并非由其不熟悉机器操作造成。本院认为，原告即使系因机器故障导致受工伤，亦不能证明其在离职两年后仍有能力胜任裱纸机机长的工作。 其次，本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款的规定是针对“同一劳动关系”来说，即在劳动合同存续期间内“只能约定一次试用期”，劳动关系终止后，在此建立劳动关系时，已经是一个新的劳动关系。本案原、被告第一次劳动关系是因原告的辞职而终止，双方于2018年8月24日签订的劳动合同应视为彼此建立了新的劳动关系，原告无法证明其离开被告两年期间仍从事裱纸机工作，原告的资质能力是否胜任该岗位需要重新考察，被告有必要对原告进行适用及培训。故原告与被告签订的劳动合同期限为3年，被告就全新的劳动合同设立4个月的试用期未违反相关法律的规定。 若经法院认定违法约定试用期的，可能有如下不利法律后果： 第一，企业需按照转正工资标准向员工补足试用期间工资。 第二，因约定试用期被认定为无效，若企业以员工“试用期不符合录用条件”为由单方解除劳动关系的，则可能面临违法解除风险，需向员工支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。 第三，根据《劳动合同法》第八十三条规定，企业违法约定试用期，且违法约定试用期已经经过履行的，则企业需按照员工试用期满月工资为标准，就已经履行的部分向员工支付赔偿金。 经过本文分析，不难发现，大部分人民法院在判断企业就重新入职员工再次约定试用期是否合法，将会从员工重新入职的间隔时间、重新入职后是否从事同一岗位以及企业内部管理是否有发生变化等因素综合认定。但是也不排除个别人民法院会严格按照《劳动合同法》第十九条规定一刀切地认定重新约定试用期属违法。 因此海涵建议：在离职员工重新入职后，尽量避免再次约定试用期，如认为有必要再次约定试用期的，建议在保证离职员工重新入职的间隔时间超过2年甚至更久，且重新入职后的岗位与原先岗位不一致的前提下，再考虑重新约定试用期。并且可以在劳动合同或其他单行文件中将前述情况列明，并由员工签字确认，避免承担不利法律后果。
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